Newsletter: Öffentlicher Sektor – Dezember 202314 December 2023

AKTUELLE ENTWICKLUNGEN

Keine Sonderreglung zur Auftragswertschätzung bei Planungsleistungen mehr – Streichung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV

Am 24. August 2023 ist die Verordnung der Bundesregierung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen in Kraft getreten. Die Sonderreglung zur Auftragswertschätzung bei Planungsleistungen für Bauvorhaben in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV a.F. ist damit entfallen.

§ 3 Abs. 7 VgV legt fest, dass für die Auftragswertschätzung nach § 3 VgV der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen ist, die zu einem Auftrag gehören. Damit soll verhindert werden, dass sich Auftraggeber den vergaberechtlichen Vorgaben im Oberschwellenbereich dadurch entziehen, dass sie Aufträge in möglichst kleinteilige Lose zergliedern.

§ 3 Abs. 7 Satz 2 VgV a.F. regelte in diesem Zusammenhang, dass die Gesamtwertbetrachtung bei Planungsleistungen nur für Lose über gleichartige Leistungen zu erfolgen hatte. Die Bundesregierung vertrat damals wie heute die Auffassung, es handele sich lediglich um eine deklaratorische Regelung, die im Einklang mit unionsrechtlichen Vorgaben stehe (BT-Drs. 18/7318, S. 148; BT-Drs. 20/6118, S. 22). Gleichwohl hatte die EU-Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik angestrengt und hielt die Bundesregierung ein Unterliegen vor dem EuGH für „äußerst wahrscheinlich“ (BT-Drs. 20/6118, S. 22).

Mit der Abschaffung greift nun auch für Planungsleistungen zweifelsfrei § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV. Nach dem EuGH kommt es für die Frage, ob ein einheitlicher Auftrag vorliegt, darauf an, ob ein einheitlicher Charakter in Bezug auf die wirtschaftliche und technische Funktion der jeweiligen Leistungen vorliegt (EuGH, Urteil vom 15.03.2012 – C-574/10 „Autalhalle“).

Einer Forderung des Bundesrats entsprechend hat das BMWK klarstellende Hinweise zur Auftragswertschätzung bei Planungs- und Bauleistungen unter dem untenstehenden Link veröffentlicht.

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Entwurf des Kritis-Dachgesetzes zur Stärkung der physischen Resilienz

Das Bundesministerium des Innern und für Heimat (BMI) hat am 17. Juli 2023 einen Entwurf des Kritis-Dachgesetzes (Kritis-DachG) im Rahmen der Ressortabstimmung an die weiteren Ministerien der Bundesregierung übersendet. Zuvor waren lediglich die Eckpunkte zum Kritis-DachG bekannt.

Das Kritis-DachG trifft erstmalig bundeseinheitliche und sektorenübergreifende Vorgaben, um kritische Anlagen zu identifizieren und normiert erstmalig sektorübergreifende Maßnahmen und Mindeststandards für physische Resilienzmaßnahmen. Das Gesetz setzt insbesondere die europäische Critical-Entities-Resilience-Richtlinie (CER-Richtlinie) in deutsches Recht um. Es ergänzt das NIS 2-Umsetzungsgesetz, durch das der Cyberschutz der kritischen Infrastrukturen geregelt wird. Ziel ist ein kohärentes System zur Stärkung der Resilienz kritischer Anlagen und wichtiger Einrichtungen mit Blick auf physische Maßnahmen und IT-Sicherheitsmaßnahmen.

Das Kritis-DachG legt erstmalig ein „Dach” über die Sektoren Energie, Transport und Verkehr, Finanz- und Versicherungswesen, Gesundheit, Trinkwasser, Abwasser, Siedlungsabfallentsorgung, Informationstechnik und Telekommunikation, Ernährung, Weltraum, und Öffentliche Verwaltung. Ausgangspunkt sind alle denkbaren Risiken, die durch die Natur oder den Menschen verursacht werden können („All-Gefahren-Ansatz”).

Das Kritis-Dachgesetz nimmt alle kritischen Infrastrukturen in den Blick und definiert, welche Unternehmen und Einrichtungen verpflichtende Resilienzmaßnahmen ergreifen müssen. Zwei Kriterien müssen erfüllt sein: Wenn eine Einrichtung (1) essenziell für die Gesamtversorgung in Deutschland ist und (2) mehr als 500.000 Personen versorgt, zählt sie zu den „kritischen Anlagen”.

Um die Ziele zu erfüllen, müssen die Betreiber kritischer Anlagen auf die spezifischen Risiken für ihre Anlagen mit passgenauen Maßnahmen reagieren. Die Maßnahmen müssen sie in sogenannten Resilienzplänen darstellen. Eine wesentliche Grundlage dafür sind Risikoanalysen und -bewertungen. Das Kritis-Dachgesetz gibt vor, dass die Betreiber geeignete und verhältnismäßige Maßnahmen ergreifen müssen, um die vorgegebenen Ziele zu erreichen. Aufgrund der Verschiedenheit der Sektoren können die Maßnahmen sehr unterschiedlich ausgestaltet sein.

Darüber hinaus sieht das Kritis-Dachgesetz ein zentrales Meldewesen für erhebliche Störungen vor. Dieses Meldewesen soll das bereits bestehende Meldewesen im Bereich der IT-Sicherheit kritischer Infrastrukturen ergänzen. 

Das Kritis-Dachgesetz soll in mehreren Stufen eingeführt werden. Die Regelungen zu den wesentlichen Pflichten der Betreiber kritischer Anlagen sollen zum 01. Januar 2026 in Kraft treten, die Bußgeldvorschriften erst zum 01. Januar 2027. Dieser Zeitrahmen soll den Betroffenen ausreichend Zeit geben, sich auf die Anforderungen einzustellen. Der Entwurf befindet sich zurzeit in der Ressortabstimmung, so dass noch einige Änderungswünsche zu erwarten sind, wenngleich der Kern des Inhalts europarechtlich determiniert ist.

Stand zum Vergabetransformationspaket

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz hat eine Öffentliche Konsultation zur Transformation des Vergaberechts („Vergabetransformationspaket“) durchgeführt. Hintergrund ist das seitens der Bundesregierung im Koalitionsvertrag festgesetzte Ziel, die öffentlichen Vergabeverfahren zu vereinfachen, professionalisieren, digitalisieren und zu beschleunigen.

Nach Einreichung von über 400 Stellungnahmen erfolgte eine Auswertung und ein inhaltlicher Austausch. Identifiziert wurden fünf Aktionsfelder, nämlich

• Stärkung der umwelt- und klimafreundlichen Beschaffung,
• Stärkung der sozial-nachhaltigen Beschaffung,
• Digitalisierung des Beschaffungswesens,
• Vereinfachung und Beschleunigung der Vergabeverfahren und
• Förderung von Mittelstand, Start-ups und Innovationen.

Der für Herbst/Winter 2023 angekündigte Gesetzentwurf liegt bislang noch nicht vor, sodass abzuwarten gilt, wie weitreichend die Änderungen sein werden und welche Auswirkungen diese auf Beschaffungsvorhaben haben.

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Inkrafttreten der EU-Verordnung über Subventionen aus Drittstaaten

Am 12. Januar ist die Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen („FSR“) in Kraft getreten und seit dem 12. Juli 2023 anwendbar. Begleitend zur FSR hat die Kommission die Durchführungsverordnung (EU) 2023/1441 („DurchführungsVO“) erlassen, die am 11. Juli 2023 in Kraft getreten ist. Die FSR stattet die Kommission mit drei Instrumenten zur Prüfung finanzieller Zuwendungen aus, die in der EU wirtschaftlich tätige Unternehmen von Nicht-EU-Staaten erhalten. Diese betreffen

1. eine generelle Kompetenz zur amtswegigen Prüfung ähnlich der Prüfung von Beihilfen,
2. eine Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen bei der Kommission, sofern die beteiligten Unternehmen in den letzten drei Jahren finanzielle Zuwendungen von Drittstaaten erhalten haben sowie
3. eine Meldepflicht im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren, abhängig vom Auftragswert und der Höhe der finanziellen Zuwendungen.

Für die öffentliche Auftragsvergabe bedeutet dies konkret, dass Unternehmen künftig verpflichtet sind ihre Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren unter bestimmten Umständen bei der EU-Kommission zu melden, wenn

• der geschätzte Auftragswert mindestens 250 Millionen Euro beträgt und
• sich die damit verbundene drittstaatliche finanzielle Zuwendung auf mindestens 4 Millionen Euro pro Drittstaat beläuft.

Stellt die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung fest, dass eine drittstaatliche Subvention vorliegt und den Binnenmarkt verzerrt, wiegt sie die negativen Auswirkungen der Subvention in Form der Verzerrung gegen die positiven Auswirkungen in Form der Entwicklung der subventionierten Wirtschaftstätigkeit ab. Überwiegen die negativen Folgen, so kann die Kommission die Erteilung des Zuschlags auf das betreffende Unternehmen untersagen. Während des Prüfverfahrens der Kommission darf dem zu überprüfenden Unternehmen zudem der Zuschlag nicht erteilt werden. Dies kann zu einer erheblichen Verzögerung des Vergabeverfahrens führen.

Darüber hinaus kann die Kommission bei Verdacht des Vorliegens wettbewerbsverzerrender drittstaatlicher Subventionen von Amts wegen eine Überprüfung der betroffenen Unternehmen einleiten. Mit anderen Worten kann die Kommission unabhängig vom Auftragswert und der Höhe der finanziellen Zuwendung für öffentliche Vergabeverfahren und kleinere Zusammenschlüsse eine Ad hoc Anmeldung verlangen.

Sowohl im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlüssen als auch im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren haben Unternehmen daher zukünftig genau zu prüfen, welche finanziellen Zuwendungen als drittstaatliche Subventionen angesehen werden können und ob sie einer Meldeverpflichtung gemäß der FSR unterliegen.

AKTUELLE RECHTSPRECHUNG

Nachweis der Leistungsfähigkeit bei Eignungsleihe nicht erst nach Auftragsvergabe (EuGH, Beschluss vom 10.01.2023 – Rs. C-469/22)
Möchte ein Bewerber bzw. Bieter bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch nehmen und sich darüber hinaus auf dessen Fähigkeiten berufen, so handelt es sich um einen Fall der sog. Eignungsleihe. In diesem Fall hat der Auftraggeber zu prüfen, ob die einschlägigen Eignungskriterien erfüllt werden und hinsichtlich dieses Unternehmens Ausschlussgründe vorliegen. Diese Prüfung muss im laufenden Vergabeverfahren erfolgen und kann nicht erst nach Auftragsvergabe vorgenommen werden.

Erhebliche(r) Verzug und/oder Mängel bei früherem Auftrag sind ein Ausschlussgrund (VK Bund, Beschluss vom 17.08.2023 – VK 2-56/23)
Der Auftraggeber kann ein Bieterunternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn es eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt und dies u. a. zu einer vorzeitigen Beendigung geführt hat. Um allerdings einen Ausschluss rechtfertigen zu können, so müssen die Pflichtverletzungen aus dem vorherigen Auftragsverhältnis umfassend dokumentiert sein, da der Auftraggeber in der Darlegungs- und Beweislast ist.

Direktvergabe setzt europaweite Marktanalyse voraus (VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2023 – 3194.Z3-3_01-22-54)
Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Der Auftraggeber ist für ein solches ausnahmsweises Vorgehen in der Nachweispflicht, sodass das objektive Fehlen von Wettbewerb grundsätzlich durch eine umfassende Marktanalyse auf europäischer Ebene erfolgen muss.

Eignungskriterien müssen transparent sein (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.09.2023 – 11 Verg 2/23)
Öffentliche Aufträge dürfen nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Der Auftraggeber hat die Eignung anhand von bekanntgemachten Eignungskriterien zu prüfen, die nachvollziehbar und transparent sein müssen. Ein nachträgliches Abweichen von den vorab festgelegten Anforderungen ist unzulässig.

(Teilweise) Kürzung der Förderung auch bei “kleinem” Vergaberechtsverstoß (VG Halle, Beschluss vom 13.10.2023 – 3 A 256/21)
Verstößt ein Auftraggeber als Zuwendungsempfänger gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen, so erfolgt grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheid. Auch bei kleineren Verfahrensfehlern ist grundsätzlich ein teilweiser Widerruf des Zuwendungsbescheids angezeigt, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls dagegen sprechen.

Negatives Preisangebot nur in absoluten Ausnahmefällen zulässig (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.05.2023 – 1 VK 9/23)
Die Bieter dürfen sich im Rahmen der Vorgabe eines Vergabeverfahrens auf die eigene Kalkulationsfreiheit berufen. Dabei ist in absoluten Ausnahmefällen auch ein negatives Preisangebot zulässig, wobei der Auftraggeber zwingend zur Preisaufklärung verpflichtet ist. Lediglich Behauptungen des Bieters mit Verweis auf die Leistungsfähigkeit reichen dann aber nicht aus, vielmehr ist eine detaillierte Darlegung der Gründe für die Negativkalkulation mit Nachweisen erforderlich.

VERANSTALTUNGEN

VERöffentlichungen