Willkommen zu unserer Dezember 2022 Ausgabe des Öffentlichen Sektor Newsletters von Watson Farley & Williams.
Anbei erhalten Sie die letzte Ausgabe unseres Newsletters für das Jahr 2022 mit einer Zusammenfassung aktueller Entwicklungen im Bereich des öffentlichen Sektors.
Die Beschleunigung von Infrastrukturvorhaben und den damit einhergehenden Beschaffungsprozessen ist in aller Munde. Wir befassen uns daher mit der Frage, inwiefern die Gesetzgebung zur Beschleunigung des Einsatzes verflüssigten Gases (LNG) und bei der Bundeswehrbeschaffung tatsächlich das „Zeug“ dafür hat, einen nachhaltigen Kulturwandel im Beschaffungswesen einzuläuten. Auch im Bereich der Planungs- und Genehmigungsverfahren wurden die gesetzlichen Erleichterungen verlängert in der Hoffnung, die Planungen und Genehmigungen für Infrastrukturprojekte schneller zum Abschluss zu bringen. Die Impulse zur Finanzierung solcher Vorhaben durch staatliche Förderung werden weiterhin an Bedeutung gewinnen, so z.B. mit dem neuen Förderprogramm zur Umsetzung effizienter Wärmenetze (BEW). Geschwindigkeit bei der Projektumsetzung werden wir allerdings nur zulegen, wenn wir Planungs- und Genehmigungsprozesse beschleunigen, die Beschaffungsvorhaben professionalisieren und ausreichend Mittel zur Finanzierung zur Verfügung stehen – also in einem Dreiklang.
Städtebauliche Gestaltungsoptionen für Nachhaltigkeit – mit dem Thema des Monats möchten wir an der Schnittstelle von Bau- und Vergaberecht die Möglichkeiten für eine Umsetzung von Projekten mit einer zukunftsweisenden Stadtplanung zur Erhaltung und Schaffung lebenswerter Räume aufzeigen.
Zudem haben wir wieder eine Auswahl praxisrelevanter Entwicklungen in der Gesetzgebung sowie aktueller vergaberechtlicher Entscheidungen zusammengestellt.
Auch für das Jahr 2023 haben wir bereits wieder einige Veranstaltungen vorbereitet – wir würden uns freuen, Sie in dem ein oder anderen Format begrüßen zu dürfen.
THEMA DES MONATS
Städtebauliche Gestaltungsoptionen für Nachhaltigkeit – bau- und vergaberechtliche Aspekte für eine erfolgreiche Umsetzung
Der Klimawandel schreitet fort und die politischen Vorgaben zum Klimaschutz verschärfen sich — sowohl auf Landes-, Bundes- als auch EU-Ebene. Die Städte und Gemeinden stehen vor immensen Herausforderungen: Wie sieht die nachhaltige Stadt oder Gemeinde der Zukunft aus? Welche Maßnahmen müssen bereits heute ergriffen werden, um ein gesundes und nachhaltiges Wohnumfeld zu schaffen? Das urbane Nachhaltigkeitsverständnis geht weit über reine Energieeffizienz hinaus. Neben dem effektiven Ressourceneinsatz müssen die Lebensqualität, der Naturraum sowie die ökonomischen Parameter des jeweiligen Standorts berücksichtigt werden.
Vor diesem Hintergrund lassen sich beispielhaft folgende Ziele von Städten und Gemeinden konkretisieren: Urbanes Flächenmanagement, Versorgung der Bürger mit (nachhaltigem) Wohnraum, Schaffung von Energieeffizienz sowie die urbane Verkehrsplanung.
Gemeinden haben über die Bauleitplanung und die Vergabe von freien Flächen maßgeblichen Einfluss auf Nachhaltigkeit neuer Siedlungsgebiete. Besonders im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Daseinsvorsorge und dem angestrebten Gemeinwohl können Städte und Gemeinden ihre Möglichkeiten zur Einflussnahme nutzen. In Betracht kommen u.a. Luftreinhaltung, Lärmschutz, Einsatz effizienter und klimaneutraler Energieträger, Verwendung CO2-armer und recycelbarer Baustoffe, Förderung grüner Mobilität, grüne Außenbereiche, Sitzgelegenheiten/Ersatzhabitate durch Einsatz von Bienenstöcken oder Vogelnistkästen, Dachbegrünung und Regenwasserversickerung.
Die Realisierbarkeit nachhaltiger städtebaulicher Konzepte hängt davon ab, welche Instrumentarien zur Umsetzung der verfolgten Zwecke Städten und Gemeinden zur Verfügung stehen, sowie in wessen Eigentum sich das Vorhabengrundstück befindet.
Wird das Grundstück der Stadt oder Gemeinde an einen privaten Dritten verkauft oder auf eine andere Weise zur Verfügung gestellt (z.B. durch ein Erbbaurecht), so hat die Stadt oder Gemeinde vergaberechtliche Steuerungsinstrumente sowie Einwirkungsmöglichkeiten bei der Vertragsgestaltung des Verkaufs- oder Nutzungsvertrages.
Im Rahmen der Konzeptvergabe kann die Gemeinde die Ausschreibung so gestalten, dass der Bieter den Zuschlag bekommt, der das nachhaltigste und sozial ausgewogenste Konzept einreicht. Zur Bewertung der Konzepte werden Qualitätskriterien, wie beispielsweise ein sparsamer Flächenverbrauch, eine hohe städtebauliche Dichte, brennstofffreie Wärmeversorgung, der Einsatz von nachhaltig zertifiziertem Holz in der Gebäudekonstruktion und/oder Gebäudebegrünung als Vorgaben formuliert. Diese Kriterien kann die Gemeinde nach ihren angestrebten Zielen aufstellen.
Im Rahmen der Bauleitplanung haben die Städte und Gemeinden grundsätzlich die Wahl zwischen dem so genannten Angebotsbebauungsplan und dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan. Während beim Angebotsbebauungsplan nur Festsetzungen getroffen werden können, die im Aufzählungskatalog des § 9 BauGB enthalten sind – da eine Erweiterung durch Auslegung nach der Rechtsprechung und herrschenden Literatur nicht in Betracht kommt – sind Städte und Gemeinden bei vorhabenbezogenen Bebauungsplänen nicht an diese abschließenden Festsetzungsmöglichkeiten gebunden (§ 12 Abs. 3 BauGB). Damit liegen beim Angebotsbebauungsplan eine ganze Reihe von Nachhaltigkeitszielen außerhalb der Möglichkeiten unmittelbarer planungsrechtlicher Steuerung gemäß § 9 BauGB, wie beispielsweise Recyclingquoten, Abfallvermeidung, Festsetzung von Verbrauchswerten, Verbot fossiler Brennstoffe, Nutzung von Elektro- oder Wasserstofffahrzeugen. Ein Teil dieser Vorgaben lässt sich zwar durch die Festlegung bestimmter Schutzgebiete (§ 9 Abs. 1 Nr. 23 BauGB) verwirklichen. Die Festsetzung eines solchen Gebietes dürfte jedoch in einem Großteil der Projektrealisierung nicht umsetzbar sein.
Bei der Umsetzung in der Praxis stellen sich vielseitige Fragestellungen: Welche Handlungsmöglichkeiten verbleiben, wenn nicht die Stadt/Gemeinde, sondern ein Dritter, Eigentümer des zu beplanenden Grundstückes ist? Hat der Investor einen Anspruch auf Aufstellung eines Angebotsbebauungsplans anstatt eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes? Hat die Stadt/Gemeinde bei der Erarbeitung des Inhaltes des Vorhaben- und Erschließungsplans durch den Investor Einflussmöglichkeiten? Kann sie diesen Plan ablehnen, wenn er nicht ihren Nachhaltigkeitskriterien entspricht?
AKTUELLE ENTWICKLUNGEN
Beschleunigung von Vergabeverfahren – sektorspezifische Neuerungen durch das Gesetz zur Beschleunigung des Einsatzes verflüssigten Erdgases (LNGG) sowie das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) als Vorbild für das Beschaffungswesen?
Die Forderung der Wirtschaft nach einer Beschleunigung von Vergabeverfahren ist seit langer Zeit Gegenstand der (rechts-)politischen Diskussion, die von der Bundesregierung ebenfalls aufgegriffen wurde. Nach dem Ampel-Koalitionsvertrag 2021-2025 sollen die öffentlichen Vergabeverfahren vereinfacht, professionalisiert, digitalisiert und nicht zuletzt auch beschleunigt werden. Erste Umsetzungsschritte sind mit dem Gesetz zur Beschleunigung des Einsatzes verflüssigten Erdgases (LNGG) sowie dem Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr (BwBBG) erfolgt, mit dem die Bundesregierung auf signifikant veränderte politische Ausgangslangen reagiert hat, und die gegebenenfalls als Vorbild sowohl für einen übergreifenden Ansatz als auch für einen neuerlichen Anlauf zur Beschleunigung von Beschaffung und Vergabe dienen können.
Das am 1. Juni 2022 in Kraft getretene LNGG soll der Sicherung der nationalen Energieversorgung dienen und eine zügige Einbindung verflüssigten Erdgases (Liquefied Natural Gas, LNG) in das bestehende Fernleitungsnetz ermöglichen. Hierzu enthält das LNGG (neben genehmigungsbezogenen Rege-lungen) erhebliche Erleichterungen im Vergaberecht. Zentraler Regelungsinhalt ist die Beschleunigung und Erleichterung von Vergabe- sowie Nachprüfungsverfahren betreffend LNG-Terminals. Bei den vom LNGG erfassten Vorhaben besteht (entgegen § 97 Abs. 4 GWB) keine Pflicht zur Losvergabe (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 LNGG). Leistungen müssen nicht in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) vergeben werden. Weiterhin bestehen erhebliche Erleichterungen zur Durchführung von Dringlichkeitskeitsvergaben (§ 9 Abs. 1 Nr. 7, 9 LNGG). Die Änderungen im Primärrechtsschutz betreffen sowohl das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als auch der Beschwerdekammer, insbesondere durch eine Verkürzung der geltenden Fristen (§ 9 Abs. 2, 3 LNGG).
Mit dem am 19. Juli 2022 in Kraft getretenen Beschaffungsbeschleunigungsgesetz soll das parallel aufgestellte sogenannte Sondervermögen Bundeswehr effizient bewirtschaftet werden. Zweck des BwBBG ist das zeitnahe Erreichen eines breiten, modernen und innovationsorientierten Fähigkeitsspektrums der Bundeswehr und damit die Steigerung der Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit. Erreicht werden soll eine schnelle Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr durch Modifikationen des Vergaberechts. Hierzu werden unter anderem die Pflicht zur Losvergabe abgeschwächt (§ 3 BwBBG) und einzelne Maßnahmen zur vereinfachten Berücksichtigung von Sicherheitsinteressen eingeführt. Zur Beschleunigung der Beschaffungsvorhaben sollen grundsätzlich im Rahmen der Markterkundung am Markt verfügbare Leistungen und Produkte zur Erfüllung der Fähigkeitsanforderungen identifiziert werden (§ 3 Abs. 7 BwBBG). Die Verfahren vor den Vergabekammern und dem Vergabesenat zur Nachprüfung sollen – ähnlich wie im Anwendungsbereich des LNGG – beschleunigt werden. Die mündliche Verhandlung kann im Wege der Bild- und Tonübertragung stattfinden (§ 3 Abs. 7 BwBBG). Weiterhin ist vorgesehen, dass die Vergabekammern nach Lage der Akten entscheiden können, soweit dies der Beschleunigung dient (§ 5 Abs. 1 BwBBG). In Ausnahmefällen eröffnet § 6 Abs. 2 BwBBG diese Möglichkeiten auch für die zweite Instanz vor dem Beschwerdegericht.
Ob diese sektorspezifischen Neuregelungen, die als Sofortmaßnahmen zur Beschleunigung in besonderen politischen (Ausnahme)Situationen eingeführt wurden, als Vorbild für eine beschleunigte Bereitstellung insbesondere von Infrastrukturprojekten dienen können, bleibt abzuwarten und ist nicht zuletzt aufgrund der erheblichen Einschnitte im Bereich des Rechtsschutzes nicht uneingeschränkt zu befürworten. Einerseits stehen Maßnahmen, die zur Beschleunigung von Vergabeverfahren beitragen können, im Zielkonflikt zu sonstigen politischen Vorgaben, die mit dem Vergaberecht verfolgt werden. Andererseits bestehen wirksamere Stellschrauben zur Verfahrensbeschleunigung als Eingriffe in die rechtlichen Rahmenbedingungen, die durch europäisches Recht zudem in großen Teilen vorgeprägt werden.
Die Durchführung von Vergabeverfahren hat nur einen geringen zeitlichen Anteil am Beschaffungsprozess, so dass das zeitliche Einsparpotenzial im Vergabeverfahren selbst gering ist. Stärker in den Blick zu nehmen sind daher die dem Vergabeverfahren vorgelagerten Prozesse wie Bedarfsermittlung, Fähigkeitsanforderungen, Planungs- und Genehmigungsverfahren sowie interne Abstimmungen auf Seiten des Auftraggebers. Eine weitere Professionalisierung und Digitalisierung der Vergabeverfahren stellt insofern einen ebenso wirkungsvollen Beitrag zur Verfahrensbeschleunigung dar wie eine adäquate personelle und technische Ausstattung der ausführenden Behörden.
Nicht ausgeschöpftes Potential bietet insbesondere das Instrument der Markterkundung, um bereits vor Einleitung von Auswahl- und Vergabeverfahren in einen Dialog mit Unternehmen zu treten. Auf dem 9. Vergabetag am 17. und 18. November 2022 in Berlin hat Herr Dr. Siebler gemeinsam mit Herrn Prof. Dr. Eßig (Universität der Bundeswehr München) in einem Workshop einen interdisziplinären Überblick über die Möglichkeiten der Markterkundung anhand der Vorstellung eines Studienergebnisses zur Markterkundung und der Erörterung aktueller Rechtsfragen in der Praxis sowie der Darstellung von „Best Practice“ eines Marktdialogs geliefert. Nicht zuletzt in der Diskussion auf dem Vergabetag hat sich gezeigt, dass die Konzeptionierung marktbezogener Auswahl- und Vergabeverfahren gerade in Beschaffungsbereichen mit hohen technischen Anteilen immer wichtiger wird und das Instrument der Markterkundung hierbei einen wesentlichen Beitrag zur Verfahrensbeschleunigung leisten kann.
Beschleunigter Ausbau der Infrastruktur – Erleichterte Planungs- und Genehmigungsverfahren durch Planungssicherheitsgesetz verlängert
Anstehende Modernisierungen und Erweiterungen der Infrastruktur in Deutschland stellen die Politik und die Verwaltung vor enorme Herausforderungen. Um den bestehenden Rückstau in Deutschland aufholen zu können bedarf es nicht nur bei der Abwicklung der Beschaffung einer Beschleunigung (siehe oben), sondern bereits bei der (Bau)Rechtsschaffung (siehe auch ganz oben). Entgegengesetzt wirkte jedoch in den letzten Jahren die COVID-19-Pandemie, die die Durchführung von Planungs- und Genehmigungsverfahren verlangsamt und vor neue Herausforderungen gestellt hat.
Das Gesetz zur Sicherstellung ordnungsgemäßer Planungs- und Genehmigungsverfahren während der COVID-19-Pandemie (Planungssicherstellungsgesetz – PlanSiG) vom 20. Mai 2020 (BGBl. I S. 1041) wurde daher ursprünglich erlassen, um unter den erschwerten Bedingungen während der COVID-19-Pandemie auch weiterhin Planungs- und Genehmigungsverfahren und weitere Entscheidungsverfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung ordnungsgemäß durchführen zu können.
Für die Verfahren nach den verschiedenen Fachgesetzen, vom Bundesfernstraßengesetz über das Baugesetzbuch bis zum Windenergie-auf-See-Gesetz wurden Sonderregelungen erlassen. Wesentliche Regelungen betreffen die ortsübliche und öffentliche Bekanntmachung, die nunmehr im Internet veröffentlicht werden kann und damit den Anschlag an einer Amtstafel oder die Auslegung zur Einsichtnahme ersetzt. Auch die Auslegung von Unterlagen oder Entscheidungen können durch eine Veröffentlichung im Internet ersetzt werden. Erörterungstermine, mündliche Verhandlungen oder Antragskonferenzen können nunmehr per Online-Konsultation stattfinden, an denen die Bürgerinnen und Bürger digital teilnehmen können.
Das Planungssicherstellungsgesetz war bis zum 31. Dezember 2022 befristet. Nunmehr wurde eine Verlängerung bis Ende nächsten Jahres bis zum 31. Dezember 2023 beschlossen. Die Verlängerung wird darauf gestützt, dass die Regelungen des Planungssicherstellungsgesetzes nicht nur verstetigt, sondern für die einzelnen Fachgesetze weiter ausgestaltet werden sollen. Damit sollen für die jeweiligen Fachbereiche passende dauerhafte Anschlussregelungen entwickelt werden. Bis dahin gelten die bestehenden Regelungen des Planungssicherstellungsgesetzes fort.
Bundesförderung für effiziente Wärmenetze (BEW) – ein Impuls für die kommunale Wärmewende
Die ganz aktuell durch die EU-Kommission genehmigte Bundesförderung für effiziente Wärmenetze erleichtert seit September 2022 mit bis zu EUR 50 Mio. die Finanzierung von kommunalen Wärmenetzen. Dieser Förderrahmen setzt einen wichtigen Impuls für die Finanzierung von Wärmeprojekten, die gerade im Lichte der geplanten Energiewende und der damit verbundenen Abkehr von fossilen Energieträgern in vielen Kommunen zur Umsetzung einer gesamtheitlichen Nachhaltigkeitsstrategie von erheblicher Bedeutung sind. Jedoch stellt die strategische Entwicklung eines Ausbaus von Nah- bzw. Fernwärmenetzen sowie deren Projektdurchführung Kommunen und Städte vor die große Herausforderung einer kommunal-, vergabe- und beihilferechtlich konformen Umsetzung. Abhilfe kann die Einbindung weiterer Aufgabenträger oder privater Partner im Wege einer Public-Private-Partnership schaffen. Mehr Informationen in „Vergaberechtliche Einordnung von ÖPP-Projekten – aktuelle Anforderungen an eine Ausschreibungspflicht“ Dr. Siebler/Dr. Möller, Infrastruktur-Recht, Ausgabe Mai 2022 wie auch „Gemeinsam zum grünen Wärmenetz“, Dr. Siebler/Forster, stadt+werk Mai/Juni 2022 sowie in unserem Webinar „Kommunale Wärmenetze – Herausforderungen und Aspekte für eine erfolgreiche Umsetzung“ am 28.02.2023.
