Senior Associate Rome
"La discrezionalità dell’amministratore nella gestione della società non può essere messa in discussione; conseguentemente l’insuccesso economico della società non potrà essere di per sé causa di responsabilità."
La situazione che in questo momento stanno fronteggiando le aziende, sia nel settore energetico, sia nei settori industriali caratterizzati da alto consumo di energia, vede gli organi amministrativi generalmente coinvolti nel tentativo di rinegoziare gli accordi in corso, per fare fronte al radicale mutamento degli equilibri contrattuali.
In un contesto giuridico in cui gli strumenti legali che consentono la cessazione anticipata di contratti divenuti insostenibili sono di difficile accesso, ove la rinegoziazione non approdi ad una soluzione adeguata per i due contraenti, spesso l’alternativa che si pone è quella di compromettere la situazione economico-finanziaria dell’azienda ovvero quella di cessare i contratti (sia quelli delle aziende energetiche con i propri clienti, che quelli delle società manifatturiere con la clientela finale), esponendosi ad un elevato rischio di richiesta di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale.
Quali sono i principali rischi per gli amministratori e le cautele minime da adottare?
Come è noto gli amministratori sono responsabili verso la società, i soci e i creditori sociali, sulla base delle regole stabilite dagli articoli 2392 ss.cod.civ. (2476 cod.civ. per le s.r.l.) All’amministratore viene richiesto di agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze, per non arrecare danno ai soggetti sopra indicati. La condotta dell’amministratore non sarà tuttavia valutata sulla base dei risultati economici della gestione.
La giurisprudenza ha infatti elaborato la c.d. business judgement rule, principio ormai granitico, in base al quale la discrezionalità dell’amministratore nella gestione della società non può essere messa in discussione; conseguentemente l’insuccesso economico della società non potrà essere di per sé causa di responsabilità.
"L’organo amministrativo 'ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa […] nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale'."
Quel che si richiede è, di contro, che le scelte dell’amministratore siano sempre informate e meditate, frutto di un rischio calcolato e non di decisioni superficiali e improvvisate.
Nell’attuale contesto economico, quindi, l’amministratore – a fronte di contratti divenuti eccessivamente onerosi, o addirittura insostenibili per la società – sarà chiamato, anche con il supporto di esperti, a valutare le scelte da adottare, tenendo presenti la normativa di riferimento e i soggetti verso i quali è chiamato a rispondere.
Nell’operare tale valutazione occorre considerare che -in particolare nel caso di azione di responsabilità da parte della società per danni provocati dalla condotta dell’organo gestorio- sarà l’amministratore a dover dimostrare la non imputabilità dell’evento dannoso, fornendo la prova positiva con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi di diligenza imposti (ex plurimis v. decisione Trib. Milano 4554/2022). È pertanto necessario che gli amministratori agiscano, tenendo traccia delle cautele adottate (es. richiesta di pareri di esperti, svolgimento di analisi, simulazione dei possibili pregiudizi per la società e gli altri stakeholders).
A queste valutazioni, occorre aggiungere una riflessione ulteriore. Nell’attuale scenario economico, è purtroppo verosimile che alcune aziende, proprio in ragione delle conseguenze della crisi energetica, possano trovarsi in una situazione di difficoltà nella prosecuzione della continuità aziendale.
Oltre alle regole sopra menzionate, occorrerà pertanto considerare quanto disposto dall’art. 2086 cod.civ., a seguito delle recenti modifiche introdotte dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (entrato in vigore definitivamente il 15 luglio 2022, “CC.II”), per cui l’organo amministrativo ”ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. A tal fine l’art. 3 CC.II. indica alcuni degli indici che dovranno essere valutati, al fine della rilevazione tempestiva della crisi quali i ritardi sui pagamenti degli oneri retributivi, l’ammontare delle passività verso i fornitori e le esposizioni nei confronti del sistema creditizio.
L’amministratore prudente dovrà quindi, in un contesto di mercato caratterizzato da particolare incertezza, porre in essere strumenti di rilevazione tempestiva di tali segnali, facendo contestualmente attenzione a predisporre apposito supporto probatorio della propria attività.
La crisi energetica rischia di dar vita a scenari particolarmente rischiosi per gli amministratori, che dovranno, pertanto, agire con una consapevolezza ancor maggiore rispetto agli obblighi loro imposti e rispetto alle possibili conseguenze delle loro scelte decisionali.