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Newsletter: Öffentlicher Sektor – Januar 202228 January 2022

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Willkommen zu unserer Januar 2022 Ausgabe des Öffentlichen Sektor Newsletters von Watson Farley & Williams.

THEMA DES MONATS

Produktspezifische Ausschreibung – Herausforderungen und aktuelle Anforderungen der Rechtsprechung

In jüngster Vergangenheit ergingen vermehrt gerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob und in welchen Fällen die Festlegung von produktspezifischen Merkmalen bzw. die Beschaffung eines bestimmten Produkts zulässig ist. Dies ist vor allem für Beschaffungen mit hohen technischen Anteilen wie z.B. in den Bereichen IT oder Medizintechnik von hoher praktischer Relevanz. Dabei ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Produktneutralität und der Ausnahme der Produktfestlegungen. Denn: die Entscheidung „für“ etwas beinhaltet gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes (OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 19 Verg 2/21).

Ausgangspunkt: Leistungsbestimmungsrecht und Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung

Zunächst ist mit der Rechtsprechung (vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 – Verg 16/12 und aktuell OLG München, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21) zu betonen, dass das Vergaberecht nicht regelt, was zu beschaffen ist, sondern wie eine Leistung zu beschaffen ist, d.h. in welchem wettbewerblichen Rahmen eine Beschaffung stattfindet. Der Auftraggeber ist daher in der vorgelagerten Festlegung der Bedarfe grundsätzlich frei. Er entscheidet anhand der ermittelten Erfordernisse der Beschaffung im Einzelfall über den konkret zu vergebenden Auftrag, wobei er sich hierbei von technischen, wirtschaftlichen oder gestalterischen Erwägungen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit leiten lassen kann (OLG Celle, Beschluss vom 31. März 2020 – 13 Verg 13/19; OLG München, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21). Die Bestimmung des konkreten Auftragsgegenstandes darf zur Gewährleistung eines ausreichenden Wettbewerbs grundsätzlich aber nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen bevorzugt und damit andere Marktteilnehmer benachteiligt werden (VK Rheinland, Beschluss vom 8. Juli 2019 – VK-18/2019 – B; EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – C-368/10).

Daher besteht die grundsätzliche Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung, die in § 31 Abs. 6 VgV bzw. § 23 Abs. 5 UVgO verankert ist. Kernaussage der Vorschrift ist, dass die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt bei Erstellung der Leistungsbeschreibung unzulässig ist, „wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, [dies] ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.“ Letzteren falls ist eine Einschränkung des Wettbewerbs hinzunehmen (vgl. BT-Drs. 18/7318, Seite 178).

Rechtfertigung von Produktfestlegungen – Leitlinien der Rechtsprechung

Beabsichtigt der Auftraggeber, das Produkt eines bestimmten Herstellers zu beschaffen oder (technische, umweltbezogene oder gestalterische) Merkmale in der Leistungsbeschreibung festzulegen, die nur von einem oder wenigen Herstellern erfüllt werden können, bedarf diese Einschränkung des Wettbewerbs einer Rechtfertigung. Die Rechtsprechung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 19 Verg 2/21; OLG München, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21; VK Hessen, Beschluss vom 19. März 2021 – 69d-VK-41/2019; OLG München, Beschluss vom 26. März 2020 – Verg 22/19; OLG Celle, Beschluss vom 31. März 2020 – 13 Verg 13/19; OLG Rostock, Beschluss vom 12. August 2020 – 17 Verg 3/20; VK Südbayern, Beschluss vom 31. Januar 2019 – Z3-3-3194-1-35-10/18) führt dabei – nahezu gebetsmühlenartig – aus, dass die Festlegungen von Produktspezifika dann sachlich gerechtfertigt sind, wenn

  • vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
  • solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und
  • die Festlegung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Die Rechtsprechung gesteht dem Auftraggeber bei der Frage, wann solche nachvollziehbaren objektiven und auftragsbezogene Gründe vorliegen, einen nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum zu (OLG München, Beschluss vom 9. März 2018 – Verg 10/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – VII-Verg 66/18). Die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber, sodass er im Zweifel begründen muss, weshalb genau die Produktfestlegung erforderlich war. Die Entscheidung muss daher nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein, wenngleich eine vorherige Markterkundung, ob eine andere Lösung möglich ist, nicht erforderlich ist (OLG Celle, Beschluss vom 31. März 2020 – 13 Verg 13/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – VII-Verg 66/18; OLG Rostock, Beschluss vom 17. Juli 2019 – 17 Verg 1/19).

Konkrete Anforderungen an die Produktfestlegung

Diese Formel gibt freilich noch keinen Aufschluss darüber, in welchem konkreten Fall die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt bzw. auf bestimmte Merkmale gerechtfertigt ist. Die Formel ist vielmehr mit Leben zu füllen. Hier lassen sich allenfalls aus der Rechtsprechungspraxis Richtungen ableiten. So entschied das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – VII-Verg 66/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – Verg 36/16; jüngst auch VK Hessen, Beschluss vom 19. März 2021 – 69d-VK-41/2019), dass eine Produktfestlegung dann gegeben ist, wenn

„dadurch im Interesse der Systemsicherheit und -funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird. Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall – insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen – jedwedes Risikopotential ausschließen und den sichersten Weg wählen.”

Das OLG Brandenburg sah die Festlegung auf Produkte der Firma Apple bei der Lieferung von Tablets für den täglichen Schulbedarf als gerechtfertigt an, wenn

„die neu zu beschaffende Ausstattung mit weiteren Endgeräten […] sich technisch und organisatorisch nahtlos in die seit Jahren implementierte, erprobte, bedarfsgerecht weiterentwickelte und speziell auf die Nutzungsanforderungen der Schulden ausgerichtete IT-Infrastruktur einfügen [sollten]. Es bestehe aus organisatorischen und wirtschaftlichen Gründen das Bedürfnis, die vorhandene IT-Struktur ohne größeren Investitions- und Verwaltungsaufwand zu nutzen.“

In einem jüngst veröffentlichten Beschluss sah das OLG München (Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21) bei der Beschaffung von LKW für den Winterdienst eine Produktfestlegung als gerechtfertigt an, wenn hierdurch Sicherheitsrisiken, insbesondere im Straßenverkehr, gemindert und die Nutzerfreundlichkeit erhöht würde.

Hinweise für die Praxis

Zu beachten ist zunächst, dass für jede Produktfestlegung und damit in jedem Einzelfall genau zu prüfen und zu dokumentieren ist (zu den Dokumentationserfordernissen OLG Celle, Beschluss vom 31. März 2020 – 13 Verg 13/19), ob diese gerechtfertigt werden kann. Insofern verbieten sich hier pauschale Wiederholungen der Ausführungen zu den von der Rechtsprechung anerkannten Fällen.

Weiterhin ist in der Rechtsprechung die Tendenz erkennbar, dass subjektive Gründe wie z.B. die Nutzerfreundlichkeit, die Erhöhung der Sicherheit, Vermeidung von Schulungen für das mit dem Beschaffungsgegenstand betraute Personal oder die zukünftige Kompatibilität bei Erweiterung eines Gesamtsystems als objektive Gründe gelten lassen will. Insofern findet dort eine Verobjektivierung dieser Gründe statt, nämlich dann, wenn die Gründe einem objektiven Dritten unmittelbar einleuchten (OLG München, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21; OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 19 Verg 2/21), sodass hierdurch Produktfestlegungen gerechtfertigt im Einzelfall werden können.

Von der Frage der Produktfestlegung zu trennen ist grundsätzlich die Frage der Wahl der Verfahrensart. Nicht selten wollen Auftraggeber hier mit wenigen oder sogar nur mit einem Unternehmen verhandeln, nämlich im Fall eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV. Die Wahl dieser Verfahrensart ist damit ausnahmsweise mit der Frage verknüpft, ob der Auftraggeber zulässigerweise technische Gründe, aufgrund derer kein Wettbewerb vorhanden ist i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV, festlegen durfte, sodass dann die obigen Ausführungen gelten. Hinzukommt in diesem Fall die Hürde des § 14 Abs. 6 VgV, sodass spätestens hierdurch ein Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter kaum zulässig sein dürfte, insbesondere dann, wenn ein Distributorenwettbewerb vorhanden ist.

Gerade wenn Beschaffungsvorhaben unter Inanspruchnahme von Fördermitteln umgesetzt werden, ist ein besonderes Augenmerk auf ein rechtskonformes Vorgehen bei etwaigen Produktfestlegungen zu legen, da ansonsten eine Rückforderung der Zuwendungen droht. Unabhängig davon muss stets auch verhandlungstaktisch berücksichtigt werden, dass eine „produktscharfe“ Ausschreibung zu weniger Wettbewerb führt.

AKTUELLE ENTWICKLUNGEN

Quo vadis Beschaffungswesen – Das Vergaberecht im Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung

Die neue Bundesregierung schreibt in Ihrem Koalitionsvertrag als Zukunft für das Vergaberecht fest:

„Wir wollen die öffentlichen Vergabeverfahren vereinfachen, professionalisieren, digitalisieren und beschleunigen. Die Bundesregierung wird die öffentliche Beschaffung und Vergabe wirtschaftlich, sozial, ökologisch und innovativ ausrichten und die Verbindlichkeit stärken, ohne dabei die Rechtssicherheit von Vergabeentscheidungen zu gefährden oder die Zugangshürden für den Mittelstand zu erhöhen. Wir werden die bestehenden Anforderungen entsprechend des europäischen Vergaberechts im nationalen Vergaberecht präzisieren. Die öffentliche Hand soll sich am Aufbau eines Systems zur Berechnung von Klima- und Umweltkosten beteiligen. Wir wollen die rechtssichere Digitalisierung in diesem Bereich vorantreiben und dazu eine anwenderfreundliche zentrale Plattform schaffen, über die alle öffentlichen Vergaben zugänglich sind und die eine Präqualifizierung der Unternehmen ermöglicht. Wir wollen schnelle Entscheidungen bei Vergabeverfahren der öffentlichen Hand fördern und unterstützen dabei Länder und Kommunen bei der Vereinfachung, Digitalisierung und Nachhaltigkeit.“

Damit kündigt die Bundesregierung wichtige Schritte und erforderliche Anpassungen des Vergaberechts an, um Beschaffungsmaßnahmen effizienter zu gestalten. Es bleibt abzuwarten, welche konkreten Maßnahmen ergriffen werden, um die gesetzten Ziele Vereinfachung, Professionalisierung, Digitalisierung und Beschleunigung zu erreichen – gerade auch unter Berücksichtigung zunehmender lenkender Einflüsse z.B. zur Sicherstellung der Nachhaltigkeit und Energieeffizienz.

Die neuen Leitlinien der Europäischen Kommission für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen – Impulse für anstehende Projekte

Die Europäische Kommission hat am 21. Dezember 2021 neue Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz und Energiebeihilfen gebilligt. Die beschlossenen Leitlinien verfolgen das Ziel, die im europäischen Grünen Deal („Green Deal“) und in weiteren Rechtsvorschriften im Bereich Energie und Umwelt festgelegten Ziele zu synchronisieren. Die bereitgestellten Fördermittel hierzu sollen durch die Mitgliedsstaaten gezielt und kosteneffizient eingesetzt werden.

Hintergrund der Leitlinien ist, dass die gesamte Europäische Union enorme Anstrengungen und Investitionen tätigen muss, um den ökologischen Wandel voranzutreiben und die gesteckten Ziele zu erreichen.

Inhaltlich sehen die Leitlinien folgende wesentliche Aspekte vor:

  1. Die Kategorien von Investitionen und Technologien, die durch die Mitgliedstaaten gefördert werden können, wurde ausgeweitet. In der Regel sind Beträge in einer Höhe von bis zu 100 Prozent der Finanzierungslücke förderfähig.
  2. Es wurden verschiedene Abschnitte sowohl neu aufgenommen als auch erweitert zur Erläuterung von Beihilfen zur Vermeidung oder Verringerung von nicht durch Treibhausgase bedingte Umweltverschmutzung. Diese Bereiche sind ebenfalls für den Grünen Deal relevant.
  3. Weiter wurden Vorschriften für eine Ermäßigung konkreter Stromverbrauchsabgaben für energieintensive Unternehmen verändert, um eine Verlagerung der unternehmerischen Tätigkeit an Standorte zu verhindern, an denen geringere oder keine Umweltvorschriften gelten.
  4. Auch wurden Schutzvorkehrungen in die Leitlinien aufgenommen, die gewährleisten sollen, dass die gewährten Beihilfen wirksam dort eingesetzt werden, wo sie für eine Verbesserung des Klima- und Umweltschutzes erforderlich sind und gleichzeitig auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben und den Wettbewerb bzw. die Integrität des Binnenmarkts nicht beeinträchtigen.
  5. Es wird weiter ein Gleichlauf mit den anderen einschlägigen Rechtsvorschriften und Strategien der EU für Umweltschutz und Energie hergestellt. So wird beispielsweise keine Unterstützung für die umweltschädlichsten fossilen Brennstoffe mehr gewährt, für die seitens der Europäischen Kommission keine positive beihilferechtliche Beurteilung aufgrund der negativen Auswirkungen auf die Umwelt zu erwarten ist.
  6. Schließlich wurden die geltenden Vorschriften gestrafft und flexibler gestaltet, beispielsweise durch die Abschaffung der Pflicht zur Einzelanmeldung von grünen Großprojekten auf Grundlage von Beihilferegelungen, die zuvor von der Europäischen Kommission genehmigt wurden.

Die neuen Leitlinien sollen nach ihrer förmlichen Annahme im Januar 2022 in Kraft treten.

Höhere Maßstäbe bei der Beschaffung klimafreundlicher Leistungen für den Bund

Nachdem bereits die bislang geltende Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Leistungen (AVV EnEff) Bundesbehörden bei der Durchführung von Vergabeverfahren zur Beachtung der Energieeffizienz eines Beschaffungsgegenstandes verpflichtete, werden diese Vorgaben durch die zum 1. Januar 2022 in Kraft getretene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima) weiterentwickelt und verschärft.

Die AVV Klima verfolgt den Zweck, eine klimafreundliche Beschaffung durch Dienststellen des Bundes in unmittelbarer Bundesverwaltung sicher zu stellen. Insbesondere sollen die von zu beschaffenden Leistungen verursachten Treibhausgasemissionen im Vergabeverfahren hinreichend Berücksichtigung finden.

Sie gilt ausschließlich für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Dienststellen des Bundes in unmittelbarer Bundesverwaltung im Oberschwellenbereich. Darüber hinaus verpflichtet die AVV Klima die Bundesbehörden auch unterhalb der EU-Schwellenwerte zur Berücksichtigung eines hohen Energieeffizienzniveaus bei der Beschaffung.

Die AVV Klima verpflichtet Bundesbehörden bei der Durchführung von Vergabeverfahren nunmehr zur Berücksichtigung des höchsten Leistungsniveaus an Energieeffizienz sowie der höchsten auf dem europäischen Markt verfügbaren Energieeffizienzklasse und stellt insoweit die einheitliche Anwendung von § 67 VgV und § 8c EU VOB/A sicher.

Die Weiterentwicklung sieht nun zusätzlich zum hohen Maß an Energieeffizienz ein individuell-konkretes Anspruchsniveau der Klimafreundlichkeit bei sämtlichen Beschaffungsvorhaben des Bundes vor. Darüber hinaus soll die AVV Klima die Erreichung der Ziele aus § 3 Bundes-Klimaschutzgesetz sicherstellen.

Durch die Weiterentwicklung der AVV EnEff zu einer AVV Klima sichert die Bundesregierung ein ambitioniertes Anspruchsniveau der Klimafreundlichkeit und zusätzlich weiterhin ein hohes Maß an Energieeffizienz bei allen Beschaffungsvorgängen des Bundes.

AKTUELLE RECHTSPRECHUNG

Mitbietender Eigenbetrieb – Gemeinde muss „chinese walls“ einziehen (BGH, Urteil vom 12.10.2021 – EnZR 43/20)
Beteiligt sich eine Gemeinde mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das kommunale Wegenetz zur leitungsgebundenen Energieversorgung, ist es erforderlich, die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen.

Wann ist ein Angebot „unseriös“? (EuG, Urteil vom 1.12.2021 – Rs. T-546/20)
Für den öffentlichen Auftraggeber ergibt sich eine Pflicht, die Seriosität eines Angebots zu prüfen, wenn zuvor Zweifel an seiner Verlässlichkeit bestanden. Zweifel an der Seriosität eines Angebots liegen insbesondere vor, wenn es ungewiss erscheint, ob zum einen ein Angebot die Rechtsvorschriften im Bereich der Vergütung des Personals, der Sozialversicherungsbeiträge, der Einhaltung der Bestimmungen über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz und des Verkaufs unter Selbstkosten des Landes beachtet, in dem die Dienstleistungen erbracht werden müssten, und ob zum anderen der angebotene Preis alle mit den technischen Aspekten des Angebots einhergehenden Kosten umfasst.

Pflicht der Vergabestelle zur Aufklärung des Angebots auch bei Abweichung von den Vergabeunterlagen infolge von Missverständnis des Bieters (VK Nordbayern, Beschluss vom 18.11.2021 – RMF-SG21-3194-6-35)
Auch im Falle einer Abweichung von den Vergabeunterlagen ist – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.6.2019 – X ZR 86/17) – eine Aufklärung geboten, wenn einem unvoreingenommenen Auftraggeber nach Art, Gegenstand und Ort der Abweichung, sich die Möglichkeit aufdrängen muss, dass die Abweichung auf einem Missverständnis beruht und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückgeführt werden kann.

Wann ist ein Bieter vorbefasst? (VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21)
Hat ein Unternehmen im Rahmen eines ersten Auftrags den Auftraggeber dabei unterstützt und begleitet, die Ziele, deren Konkretisierung und Umsetzung im Rahmen eines zweiten Auftrags erfolgen soll, zu finden und festzulegen, handelt es sich bei dem ersten Auftrag nicht um einen vom zweiten Auftrag losgelösten Vorauftrag, sondern bei einer materiellen Betrachtung um eine Vorbereitung des zweiten Auftrags.

Wie ist ein unangemessen niedrig erscheinender Preis aufzuklären? (VK Bund, Beschluss vom 15.11.2021 – VK 1-112/21)
Eine Aufklärung ist nicht zufriedenstellend, wenn sie trotz pflichtgemäßer Anstrengung des öffentlichen Auftraggebers keine gesicherte Tatsachengrundlage für die Feststellung bietet, das Angebot sei entweder angemessen oder der Bieter sei im Falle eines Unterkostenangebots wettbewerbskonform in der Lage, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen. Die Aufklärung betrifft neben rechnerischen Unklarheiten auch alle preisrelevanten inhaltlichen Aspekte des Angebots.

VERANSTALTUNGEN

VeranstaltungenDatumReferent
Alcatel: Optimale vertragliche Gestaltung zur Beschaffung von IT-Leistungen – Einzelvertrag oder Rahmenvereinbarung?15.02.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
AGFK Niedersachsen/Bremen e.V.: Workshop zu Mitarbeiterfahrrädern03.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
Alcatel: Rahmenverträge richtig ausgestalten - aktuelle Anforderungen an rechtssichere Bestimmungen08.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
Behörden Spiegel: Rahmenvereinbarungen in der Praxis10.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
Alcatel: IT-Sicherheitsgesetz 2.0 – Neuerungen für eine rechtssichere Vergabe15.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
IHK Auftragsberatungsstelle Baden-Württemberg: Auftraggeber aufgepasst: Rahmenvereinbarungen in der Praxis16.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
Behörden Spiegel: DigitalPakt Schule: Digitalisierung von Schulen und Bildungseinrichtungen – Rechtssichere Vergabe von IT-Leistungen24.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.
Behörden Spiegel: Rahmenvereinbarungen in der Praxis28.03.2022Dr. Felix Siebler, LL.M.

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